Farmacia e Trust: un nodo ancora da sciogliere - Studio Legale Pandolfini - Farmaceutico
1747
post-template-default,single,single-post,postid-1747,single-format-standard,mkd-core-1.0.1,ajax_fade,page_not_loaded,,mkd-theme-ver-1.1.1,smooth_scroll,wpb-js-composer js-comp-ver-5.5.2,vc_responsive

28 Gen Farmacia e Trust: un nodo ancora da sciogliere

La gestione provvisoria della farmacia da parte dell’erede: il quadro normativo

 

La compatibilità del Trust con le norme speciali in materia di farmacia costituisce già da alcuni anni oggetto di indagine, e non ha ancora raggiunto un approdo univoco, come è testimoniato dalla presenza di pronunce giurisprudenziali contrastanti. Come è noto, l’esigenza di utilizzare il Trust in ambito farmaceutico si pone nell’ipotesi di successione, in particolare mortis causa, nella titolarità di una farmacia.

La disciplina della gestione di un esercizio farmaceutico dopo il decesso del titolare della relativa autorizzazione – che ha costituito oggetto di diversi interventi  legislativi, l’ultimo dei quali ad opera della L. n. 27/2012 – si rinviene essenzialmente nell’art. 7,  9° e 10° comma, della L. n.  362/1991, e nell’art. 12 ultimo comma della L. n. 475/1968. In base a tali norme, alla morte del titolare di farmacia, qualora i suoi aventi causa (coniuge o erede in linea retta entro il secondo grado), non siano già in possesso dei requisiti di idoneità per l’esercizio della farmacia (previsti dall’art. 12  della L. n. 475/1968) essi sono obbligati a trasferire la farmacia stessa entro il termine di sei mesi dalla presentazione della dichiarazione di successione (quindi di fatto, entro diciotto mesi, tenuto conto del termine di 12 mesi concesso dalla legge per la presentazione della dichiarazione di successione).

 

Per soddisfare l’esigenza dell’erede di mantenere la titolarità della farmacia, la legge prevede un periodo transitorio, attualmente di sei mesi, durante il quale può continuare la gestione, in regime provvisorio, dell’esercizio farmaceutico, sotto  la responsabilità  di un direttore (farmacista); in tale periodo l’erede subentra non già nella titolarità della farmacia – dato che il diritto di esercizio della farmacia, derivante da un’autorizzazione, resta nel periodo di tempo sospesa – bensì nella proprietà e nel godimento dell’azienda sottostante, che l’erede può gestire in via provvisoria, in qualità di imprenditore e non di titolare del diritto d’esercizio.

 

Trascorso tale termine, se l’erede non abbia conseguito i requisiti di idoneità alla gestione della farmacia, vi è l’obbligo di trasferirla a terzi, in mancanza del quale trasferimento l’amministrazione può avviare la procedura per l’assegnazione della sede vacante.

 

La ratio della previsione legislativa consiste essenzialmente nell’esigenza di far sì che l’esercizio autorizzato della farmacia sia giuridicamente indissociabile dalla titolarità dell’azienda farmaceutica, in modo da assicurare che la titolarità delle farmacie spetti a persone qualificate sul piano professionale ed iscritte ad un ordine  professionale, e che la  gestione delle farmacie e dei relativi beni e servizi sia affidata agli stessi professionisti, e non ad imprenditori animati solo da intenti  lucrativi. Tale norma – che è stata ritenuta compatibile con i principi comunitari dalla Corte di Giustizia dell’UE, con sentenza del dicembre 2013 (cause riunite da C-159/12 a C-161/12) – impedisce quindi la conclusione di qualsiasi negozio che abbia come effetto quello di determinare la dissociazione tra titolarità ed esercizio della farmacia (sono quindi vietati, ad esempio, l’affitto e la concessione dell’azienda in usufrutto).

 

In definitiva quindi, l’erede del farmacista defunto deve, entro il menzionato termine, o acquisire i requisiti soggettivi per la titolarità della farmacia (nel frattempo gestita con un direttore farmacista) o trasferire a terzi l’azienda farmaceutica. Peraltro, per l’erede che sia privo dei requisiti per l’esercizio dell’attività farmaceutica al momento del decesso del farmacista è sostanzialmente impossibile soddisfare l’esigenza di mantenere la titolarità della farmacia, essendo impensabile che in 18 mesi si possano conseguire i requisiti di idoneità.

 

Ecco allora sorgere la necessità di utilizzare uno strumento giuridico allo scopo da una parte ad ottemperare al disposto normativo (trasferire la proprietà della farmacia a soggetto idoneo) e dall’altra a garantire la successiva riacquisizione della farmacia in capo agli eredi, disciplinando i rapporti tra le parti nel periodo in cui la farmacia è nelle mani del soggetto acquirente. In questo senso, la giurisprudenza (si veda ad esempio Cass. 01.04.2014 n. 7525) ha più volte affermato che  ogni  contratto che conferisca a terzi solo diritti di partecipazione economica nell’ambito dell’attività di una  farmacia, lasciandone la titolarità, l’amministrazione e la gestione ad un  farmacista, non viola  la previsione  di cui all’art. 12 della L. n. 475/1978.

 

A tale scopo, sono state e vengono utilizzate nella prassi varie figure  negoziali, sia tipiche (come ad esempio il contratto di associazione in partecipazione) che atipiche (come  i patti  di retro  vendita) che consentono di trasferire a terzi solo diritti di cointeressenza economica sull’azienda-farmacia, garantendo la coincidenza tra proprietà e gestione della stessa. Uno di tali strumenti è il Trust.

 

Il Trust

 

Si tratta di un istituto, assai complesso, di matrice anglosassone, recepito nel nostro ordinamento giuridico con la ratifica della Convenzione dell’Aja del 1° Luglio 1985 (avvenuta con la L. n. 364/1989), ma non compiutamente disciplinato (se non sotto il profilo fiscale).

 

In estrema sintesi, si tratta di un atto mediante il quale un soggetto (disponente o settlor) affida un patrimonio (c.d. Trust fund) ad un altro soggetto (fiduciario o trustee) affinché, sulla base di quanto istituito nell’atto di Trust, quest’ ultimo lo gestisca per il raggiungimento di determinati scopi e a beneficio di uno o più soggetti (beneficiari, che possono anche coincidere con il settlor), ai quali dovrà essere ritrasferito al termine del periodo indicato nell’atto costitutivo del Trust. I beni vincolati nel Trust sono intestati a nome del trustee, ma costituiscono una massa distinta rispetto ai beni di quest’ultimo. Il trustee deve amministrare, gestire o disporre i beni secondo i termini del Trust e con obbligo di rendicontazione.

 

La destinazione dei beni al Trust determina la c.d. “segregazione” degli stessi rispetto al restante patrimonio del disponente e del beneficiario, in quanto i beni trasferiti in Trust escono dal patrimonio del disponente ma non entrano a far parte del patrimonio del trustee, e non sono quindi soggetti alle pretese dei creditori o degli eredi o del coniuge del trustee stesso.

 

In definitiva, attraverso il Trust la proprietà di un bene (che può essere costituito anche da un’azienda farmaceutica) viene trasferita temporaneamente a un soggetto, il quale tuttavia non ne acquista la piena disponibilità, in quanto è vincolato da un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo diritto in favore di un altro soggetto beneficiario, al quale saranno trasferiti in piena proprietà i beni al termine del Trust.

 

L’estrema versatilità del trust fa sì che esso sia sempre più utilizzato per numerose finalità; tra di esse vi è quella di consentire il passaggio generazionale dell’impresa, anche farmaceutica. Qualora il Trust venga istituito per la gestione di una farmacia, gli eredi del defunto farmacista, in qualità di disponenti, affidano ad un soggetto terzo, idoneo alla gestione della farmacia, in qualità di trustee, l’azienda-farmacia quale oggetto del Trust, designando quali beneficiari finali colui o coloro che, nel termine stabilito nell’atto istitutivo del Trust, conseguiranno l’idoneità a gestire la farmacia, e ai quali il trustee sarà obbligato a trasferire l’esercizio della farmacia stessa, una volta acquisiti i requisiti professionali soggettivi per l’assunzione della titolarità, realizzando in tal modo lo scopo individuato nell’atto costitutivo del Trust. La proprietà della farmacia viene quindi trasferita al trustee, ma essa, per l’effetto caratteristico di “segregazione” dei beni prodotto dal Trust, non entra a far parte del patrimonio personale del trustee-farmacista.

 

Compatibilità tra Trust e principi su titolarità ed esercizio della farmacia

 

Occorre tuttavia verificare se il Trust sia la compatibile con le norme (imperative) in materia di titolarità ed esercizio della farmacia, con particolare riguardo a quelle relative alla successione mortis causa. Infatti, la norma che regola il c.d. periodo transitorio impedisce che la titolarità della farmacia rimanga in capo al medesimo gruppo familiare senza che vi siano i presupposti di idoneità, per un periodo superiore a quello previsto dalla legge, indipendentemente dallo strumento giuridico che venga utilizzato.

 

Si tratta quindi di stabilire se la particolare struttura del Trust, che rappresenta un patrimonio separato, rispetto al quale il trustee ha una titolarità temporanea e limitata dalla necessità di esercitarla al fine di perseguire lo specifico obiettivo previsto all’atto della costituzione del Trust (nel caso di specie, una corretta gestione dell’attività della farmacia, al fine di poterla poi ritrasferire in piena e produttiva attività, agli eredi-beneficiari del Trust) sia compatibile con il principio, espresso dalle norme menzionate, secondo cui la gestione dell’azienda farmaceutica non può essere trasferita senza la contestuale cessione dell’azienda stessa, dovendo essere il farmacista pienamente responsabile nella gestione e libero da ogni possibile influenza.

 

In precedenza, la costituzione in trust di un’azienda esercente l’attività di farmacia era stata ritenuta legittima dal TAR Lombardia, Sez. Brescia, con sentenza del 30 luglio 2014. Nel caso oggetto di tale pronuncia, gli eredi del titolare di un’attività di farmacia, al decesso del Padre, non avendo ancora conseguito i requisiti necessari per la prosecuzione dell’attività a causa della giovane età, avevano istituito un Trust nominando in qualità di trustee una società di persone abilitate all’esercizio dell’attività e quali beneficiari finali gli eredi del de cuius, al fine di gestire la farmacia fino all’ottenimento del titolo di farmacista del primo degli eredi e comunque non oltre il compimento del trentacinquesimo anno di età dell’ultimo degli eredi.

 

I giudici amministrativi in tale occasione avevano ritenuto la disciplina di cui al menzionato art. 12 L. n. 475/1968 (che esclude appunto la possibilità di trasferire la gestione senza contestuale cessione dell’azienda) compatibile con l’uso dell’istituto del Trust, sostenendo che intestatario dell’esercizio conferito in Trust non è il Trust stesso (non essendo a quest’ultimo riconducibile la titolarità di posizioni giuridiche soggettive), bensì il trustee. Quest’ultimo assume infatti la piena titolarità della farmacia conferita in Trust, ancorché temporaneamente, e per tutta la durata del rapporto la gestisce dal punto di vista sia commerciale che professionale, assumendone la responsabilità del regolare esercizio, nel rispetto della deontologia professionale e della normativa in materia. Secondo il TAR lombardo, l’effetto “segregativo” del Trust (cioè il fatto che la farmacia trasferita al trustee, non entra nel patrimonio di quest’ultimo) non era ostativo al riconoscimento della titolarità in capo allo stesso trustee, in quanto tale circostanza, al contrario, fornirebbe maggiore garanzia al sistema sanitario, dato che la farmacia e i suoi beni non possono essere aggrediti dai creditori personali del trustee.

 

La pronuncia del TAR Calabria 28.12.2018

 

In una recentissima pronuncia, il TAR Calabria (Sez. Reggio Calabria, sentenza del 28.12.2018), è invece andato di diverso avviso. Questa in sintesi la vicenda su cui si sono pronunziati i giudici calabresi.

 

L’unica erede legittima di una farmacista, dopo essere stata autorizzata alla gestione provvisoria ereditaria della farmacia, poco prima della scadenza del periodo di gestione provvisoria, non avendo ancora conseguito la laurea in farmacia, trasferiva l’azienda farmaceutica istituendo un Trust, nel quale veniva designata quale trustee, titolare della farmacia e proprietaria dell’azienda farmaceutica, un’altra farmacista, e beneficiaria l’erede stessa.

 

Nel caso di specie, l’atto costitutivo del Trust prevedeva che: a) il reddito derivante dal Trust (cioè dall’azienda farmaceutica) dovesse essere impiegato in favore dell’erede, quale unica beneficiaria, anche per soddisfare le sue necessità di studio, malattia o particolari esigenze della vita quotidiana; b) il Trust dovesse terminare nel momento in cui l’erede disponente avesse acquisito i titoli professionali  previsti dalla legge per divenire titolare della farmacia; c) al trustee, che era revocabile, era attribuito un compenso annuo; d) sopraggiunto  il termine  finale del Trust (cioè il conseguimento del titolo di farmacista in capo all’erede), i beni  in esso conferiti  tornassero in proprietà alla beneficiaria.

 

Il competente dipartimento della Regione Calabria aveva dichiarato l’intervenuta decadenza dalla gestione ereditaria per decorso del termine (allora decennale), ritenendo non “attuabile” il trasferimento di titolarità ed il diritto di esercizio in capo al Trust istituito dall’erede.

 

Il Tar Calabria ha, sotto questo profilo, confermato l’opinione della Regione- sia pur assegnando all’erede un termine per regolarizzare la sua posizione – affermando che il Trust istituito dall’erede non era idoneo a garantire la coincidenza tra proprietà e gestione, richiesta dalla richiamata norma. I giudici calabresi hanno evidenziato infatti che se, dal punto di vista formale, il trustee acquista la proprietà dei beni e ne diventa  gestore, tuttavia i beni del Trust, benché intestati allo stesso trustee, non fanno parte del patrimonio di quest’ultimo, tanto è vero che i creditori personali del trustee e quelli  del disponente non possono aggredire i beni del Trust. Questi ultimi costituiscono una sorta di patrimonio separato, amministrato a beneficio del disponente, sulla base di direttive del disponente stesso, ed è destinato a tornare nella sua disponibilità.

 

Ciò premesso, analizzando il tenore delle disposizioni del Trust oggetto del contenzioso, il TAR Calabria è giunto alla conclusione che lo strumento utilizzato per trasferire la proprietà della farmacia in gestione provvisoria, il Trust appunto, non era idoneo a garantire, se non sotto un profilo puramente formale, la coincidenza tra proprietà e gestione, in quanto finalizzato ad evitare l’obbligo di vendere la farmacia ad un soggetto abilitato a cui fossero trasferiti la proprietà e la gestione liberi da condizionamenti esterni e a riappropriarsi della  proprietà, anche  formale, della farmacia  familiare una volta  conseguito il necessario titolo.

In sostanza dunque, secondo i giudici amministrativi calabresi, il Trust utilizzato si traduceva di  fatto in una  proroga – non consentita dalla disciplina vigente – del  termine per l’assegnazione provvisoria della  farmacia.

 

Conclusioni: il Trust elude la normativa farmaceutica?

 

Come di deduce dagli orientamenti contrastanti della giurisprudenza in materia, la compatibilità del Trust con le norme imperative in tema di titolarità delle farmacie è ancora controversa. Le perplessità più rilevanti attengono alla compatibilità del Trust con le norme che prevedono il termine (semestrale) per l’esercizio provvisorio della farmacia da parte di un direttore. E’ evidente infatti che lo scopo sottostante l’istituzione di un Trust in questo caso consiste nel conservare (e se del caso, valorizzare) l’azienda farmaceutica ereditata dal disponente, per poi restituirla al medesimo, una volta che questi abbia conseguito l’idoneità all’esercizio della professione, al termine del Trust; termine che sarà, ovviamente, più lungo del termine massimo consentito dalla legge.

 

Ma se così e, il Trust diventa sostanzialmente un mezzo per “parcheggiare” l’azienda farmaceutica, che viene trasferita a un trustee – figura sotto questo profilo del tutto analoga a quella del direttore, prevista e imposta dall’art. 12, ultimo comma della L. n. 475/68 – per tutto il tempo occorrente all’erede per conseguire l’idoneità, in tal modo eludendo la norma che vieta che la titolarità della farmacia rimanga in capo al medesimo gruppo familiare senza che vi siano i presupposti di idoneità, per un periodo superiore a quello previsto dalla legge. Per la medesima ragione, del resto, è ritenuto illegittimo il trasferimento fiduciario della farmacia con obbligo di ri-trasferimento all’erede, fattispecie molto simile, sul piano degli effetti, a quella del Trust.

 

Tanto più che i redditi derivanti dall’esercizio dell’azienda farmaceutica vengono fatti propri non dal trustee-farmacista (che riceve soltanto un compenso, assimilabile ad una sorta di stipendio), bensì dal disponente e dal beneficiario finale; in contrasto con la norma che, imponendo la coincidenza soggettiva tra titolarità della farmacia e diritto di esercizio della stessa, implica che il farmacista debba fare propri i redditi dall’esercizio dell’attività.

 

In attesa che – parallelamente all’affermarsi di una maggiore conoscenza e consapevolezza nell’utilizzo dell’istituto del Trust, complesso ed estraneo alla nostra tradizione giuridica – si formi un orientamento sufficientemente consolidato e univoco in merito all’utilizzo del Trust per risolvere le fattispecie di subentro generazionale nella titolarità della farmacia – in presenza di eredi privi dei requisiti richiesti dalla legge per subentrare nella gestione della stessa – sembra quindi più rassicurante l’utilizzo di altri strumenti, già conosciuti dalla prassi, come la vendita sottoposta a condizione risolutiva (costituita dall’acquisizione da parte dell’erede, entro un termine prestabilito, dell’idoneità all’esercizio della farmacia prevista dalla legge), o  il contratto di associazione in partecipazione, stipulato contestualmente alla compravendita della farmacia con prezzo rateizzato, in cui la provvista dell’apporto corrisponda al prezzo della compravendita.

 

Avv. Valerio Pandolfini