La cessione dell’azienda-farmacia: la disciplina legale e il contratto

L’acquisto dell’azienda è il principale strumento di trasferimento della titolarità di una farmacia, assieme all’acquisto delle quote societarie e alla donazione. Acquistando l’azienda, l’acquirente subentra nella titolarità del complesso organizzato di beni e persone che costituisce la farmacia, a fronte del pagamento di un corrispettivo. Il codice civile detta una disciplina (in parte derogabile dalle parti) in tema di trasferimento dei crediti, trasferimento dei debiti, trasferimento dei contratti, trasferimento dei lavoratori, divieto di concorrenza. La disciplina del codice civile è volta essenzialmente a proteggere i terzi; è quindi opportuno predisporre un contratto di cessione d’azienda dettagliato, in modo da assecondare gli interessi delle parti, per ciò che attiene in particolare alle garanzie del cedente.

1. La cessione dell’azienda-farmacia 

Anche a seguito della riforma operata dalla legge n. 124/2017 sulla concorrenza, l’acquisto dell’azienda resta il principale strumento di trasferimento di una farmacia inter vivos (cioè non per via successoria), assieme all’acquisto delle quote societarie e alla donazione.

È quindi opportuno analizzare la normativa prevista dal codice civile in tema di cessione dell’azienda, premettendo che esula dal presente articolo l’analisi dei risvolti fiscali connessi alla cessione (rilevanti in quanto la cessione di azienda è un’operazione normalmente realizzativa di ricchezza fiscale imponibile).

Ai sensi art.2555 c.c., l’azienda è il “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa“. L’azienda è dunque un complesso di beni, organizzati dall’imprenditore per l’esercizio di una specifica attività (in questo caso, la farmacia), consistenti in:

• beni materiali e immateriali (beni immobili, beni mobili registrati, impianti, attrezzature e altri beni strumentali, prodotti, marchi, etc.);
• contratti, crediti e debiti, lavoratori.

Acquistando l’azienda, pertanto, l’acquirente subentra nella titolarità del complesso organizzato di beni e persone che costituisce la farmacia, a fronte del pagamento di un corrispettivo. Il cedente l’azienda viene così svincolato non solo dalla proprietà della farmacia compravenduta, ma anche dalla sua gestione, perdendo ogni relazione con il complesso aziendale ceduto; quest’ultimo entra nella sfera operativa e nel patrimonio del cessionario acquirente, divenendo soggetto alla sua direzione amministrativa.

2. Il trasferimento dei crediti

L’art. 2559 c.c. prevede che il cessionario dell’azienda subentra automaticamente nella titolarità dei crediti relativi all’azienda ceduta, salvo patto contrario. In deroga alla disciplina generale sula cessione dei crediti, la cessione diviene efficace nei confronti dei terzi debitori (oltre che con la notifica o con l’accettazione da parte di questi) con l’iscrizione nel registro delle imprese dell’avvenuto trasferimento dell’azienda.

Tuttavia, il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante. E’ quindi opportuno procedere in ogni caso alla notifica della intervenuta cessione della farmacia al debitore ceduto.

Salvo patto contrario, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza dei crediti ceduti al momento della cessione ( art. 1260 c.c.), mentre non è tenuto a garantire il buon fine dei crediti ceduti, che si intendono ceduti pro soluto (art.1267 c.c.)

Spesso si prevede nel caso di cessione dell’azienda-farmacia che determinati crediti non vengano ceduti al cessionario, oppure che i crediti vengano inizialmente ceduti all’acquirente d’azienda, il quale dovrà attivarsi per l’incasso degli stessi, salva la loro eventuale retrocessione all’alienante qualora, trascorso un determinato periodo, tali crediti risultino ancora insoluti. Tale clausola è utile quando il cessionario d’azienda incontri difficoltà nel procedere al recupero dei crediti afferenti l’azienda.

3. Il trasferimento dei debiti

L’art. 2560 c.c. dispone che l’acquirente risponde nei confronti dei creditori per i debiti contratti per l’esercizio dell’azienda trasferita, in solido con il cedente, se essi risultano dai libri contabili obbligatori (libro giornale e inventario).

Dunque, per debiti aziendali risultanti dai libri contabili condente e cessionario della farmacia sono responsabili nei confronti dei creditori anche dopo la cessione, a meno che, con patto apposito inserito nell’atto di cessione, le parti prevedano:

• un accollo espresso dall’acquirente dei debiti (con decurtazione del relativo importo dal prezzo della cessione), con l’effetto che il cedente rimane liberato da tali debiti, sempre che i creditori vi acconsentano;
• oppure, al contrario, una clausola liberatoria, per effetto della quale viene escluso il trasferimento dei debiti in capo al cessionario, che vengono così lasciati solo in capo al cedente; tale clausola tuttavia vincola solo le parti, e non i terzi creditori, e quindi il cessionario resta comunque obbligato in solido con il cedente(sempre che il debito risulti dai libri contabili obbligatori), fermo restando che in tal caso potrà rivalersi sull’alienante.

Dato che il cessionario della farmacia è comunque responsabile del pagamento dei debiti aziendali (risultanti dai libri contabili) nei confronti dei terzi creditori, è opportuno che questi presti molta attenzione alla solidità patrimoniale dell’alienante – se del caso facendosi garantire da un’idonea fidejussione o altra garanzia – e verifichi con attenzione la situazione debitoria risultante dalla contabilità azien­dale.

A tal fine può essere inoltre utile prevedere nel contratto di cessione della farmacia che il pagamento di una parte del corrispettivo da parte del cessionario avvenga in un tempo successivo al trasferimento, permettendo così all’acquirente di esercitare le proprie ragioni di rivalsa nei confronti del cedente.

È invece responsabile nei confronti dei creditori il solo cedente, per i debiti sorti antecedentemente al trasferimento dell’azienda non registrati nei libri contabili obbligatori, e il solo cessionario, per i debiti posteriori al trasferimento.

Una deroga al principio di cui all’art. 2560 c.c. è prevista, per i debiti tributari, dall’art. 14 del D.lgs. n. 472/1997, ai sensi del quale il cessionario è responsabile in solido con il cedente per il pagamento delle imposte relative all’anno della cessione e ai due anni precedenti, nonché per le sanzioni relative anche agli anni precedenti, fino a concorrenza di un importo pari al valore dell’azienda ceduta.

Il cessionario dell’azienda ha peraltro diritto al rilascio del cd. certificato fiscale liberatorio; se il cedente rilascia tale certificato ed esso è negativo, oppure non lo rilascia entro 40 giorni dalla richiesta, il cessionario è esonerato da responsabilità.

Una ulteriore, rilevante deroga è prevista dall’art. 2112 c.c. per i debiti del datore di lavoro verso i lavoratori (di cui parleremo dopo).

4. Il trasferimento dei contratti

Ai sensi dell’art. 2558 c.c., salvo diversa volontà delle parti, l’acquirente subentra automaticamente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda, indipendentemente dal consenso del contraente ceduto.

Il trasferimento dei contratti nell’ambito della cessione d’azienda-farmacia ha grande importanza; spesso anzi essa costituisce il motivo principale per cui l’acquirente si determina all’acquisto. La norma mira quindi ad agevolare l’acquirente nel subingresso nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che l’alienante ha concluso con fornitori, finanziatori, dipendenti etc., necessari per lo svolgimento dell’attività, consentendo il trasferimento anche dell’avviamento della farmacia.

La norma tutela quindi la posizione dell’acquirente e il suo interesse a subentrare nei contratti aziendali in corso, derogando alla disciplina generale in materia di cessione del contratto dall’art. 1406 c.c. Infatti, mentre quest’ultima norma consente la sostituzione nel rapporto contrattuale solo qualora vi sia il consenso del contraente ceduto, nella cessione d’azienda la successione dell’acquirente nei contratti avviene automaticamente (ope legis).

La successione dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio della farmacia è un effetto automatico del trasferimento dell’azienda; la successione nei contratti si verifica quindi automaticamente por tutti i contratti inerenti l’esercizio della farmacia, anche qualora cedente e cessionario non abbiano espressamente convenuto il subentro e anche in relazione ai contratti di cui il cessionario ignori l’esistenza.

Tuttavia, non si trasferiscono automaticamente al cessionario della farmacia i contratti che abbiano carattere personale, cioè quelli nei quali l’identità e le qualità personali dell’alienante siano stati in concreto determinati del consenso del terzo contraente. Ciò accade tipicamente quando:

•  la prestazione contrattuale è infungibile (come nel caso dei contratti d’opera intellettuale, associazione, assicurazione contro i danni, etc.);
• quando le parti hanno previsto nel contratto una clausola di incedibilità del contratto stesso.

In tali casi, il contratto potrà  essere oggetto del trasferimento unitamente all’azienda solo con il consenso del terzo contraente ceduto, secondo la regola generale di cui all’art. 1406 c.c.. Nella prassi, in tale situazione si prevede che la cessione dell’azienda sia subordinata alla condizione sospensiva dell’ottenimento del consenso del terzo, o qualora inoltre il mancato subentro in un determinato contratto possa diminuire il valore economico dell’azienda, si prevedono meccanismi di rettifica del prezzo di cessione, nel caso in cui il consenso del terzo non venga ottenuto.

Le parti possono inoltre accordarsi nel senso che determinati contratti (che in assenza di pattuizione espressa si trasferirebbero automaticamente al cessionario) non vengano trasferiti all’acquirente dell’azienda. Ad esempio, l’acquirente della farmacia può avere interesse a sostituire i contratti con determinati fornitori con propri contratti a condizioni più vantaggiose, oppure di evitare di subentrare in un contratto che non conosce e potenzialmente indesiderato.

Ciò non è tuttavia  possibile per i contratti essenziali per la continuazione dell’attività aziendale, come ad esempio la locazione dei locali della farmacia; qualora anche tali contratti fossero esclusi dal trasferimento, verrebbe snaturata la qualificazione dell’atto come trasferimento dell’azienda e a connotato come cessione di singoli beni aziendali, con conseguente applicazione di una diversa disciplina.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 2558 c.c., tuttavia, il terzo contraente può recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante nei confronti  del cessionario.

Per giusta causa sostanzialmente si intendono tutti i mutamenti di circostanze rilevanti tali da non dare affidamento circa la regolare esecuzione del contratto da parte del cessionario; nel caso della farmacia, può rilevare soprattutto l’affidabilità economica e patrimoniale della parte acquirente.

Al fine di evitare possibili contestazioni sull’esistenza della responsabilità della parte alienante, in caso di recesso dai contratti aziendali ceduti da parte dei terzi contraenti, è opportuno inserire nel contratto di cessione d’azienda, a tutela della parte acquirente, una clausola di garanzia per i danni conseguenti all’eventuale esercizio della facoltà di recesso da parte del terzo.

5. Il divieto di concorrenza

Ai sensi dell’art. 2557 c.c., l’alienante dell’azienda non può iniziare una nuova impresa che, per le sue caratteristiche, possa sviare la clientela della azienda ceduta, per 5 anni dopo il trasferimento; non può tuttavia essere impedita ogni attività professionale dell’alienante.

La norma prevede quindi un obbligo di non concorrenza a carico del cedente l’azienda, finalizzato a permettere al cessionario di godere tranquillamente dell’azienda acquistata, trattenendo la clientela dell’azienda e quindi l’avviamento, che  costituisce la principale componente del prezzo di acquisto.

L’art. 2557 c.c. presenta peraltro rilevanti limiti applicativi, che possono notevolmente compromettere gli interessi del cessionario dell’azienda. Infatti, il divieto di concorrenza non si applica:

• qualora dopo il trasferimento dell’azienda l’alienante continui ad esercitare un’impresa già esistente (e quindi alieni ad esempio una farmacia costituente un  ramo aziendale e prosegua l’attività con altre farmacie) o abbia acquistato una farmacia già esistente;
• quando l’attività in concorrenza con il cessionario venga svolta da soggetti diversi dal soggetto alienante (o affittante): ad esempio quando il trasferimento della farmacia sia effettuato da una società e i soci di questa proseguano l’attività con un’altra farmacia.

Per tali motivi, è opportuno regolamentare con una specifica clausola inserita nel contratto di cessione d’azienda il divieto di concorrenza a carico dell’alienante, pur restando nei limiti dell’art. 2557 Cod. civ. (che è norma inderogabile), e cioè purché non venga impedita ogni attività professionale dell’alienante, e salvo il limite temporale massimo di 5 anni. Le parti possono quindi limitare la durata o l’estensione dell’obbligo di non concorrenza, rispetto al divieto di legge.

6. Il trasferimento dei dipendenti

In caso di cessione di azienda, il Codice civile prevede una specifica disciplina in tema di trasferimento dei lavoratori subordinati dell’azienda cedente, a tutela dei diritti di questi. L’art. 2112 c.c. garantisce infatti al lavoratore la continuità del rapporto di lavoro alle dipendenze del cessionario dell’azienda nella quale presta attività lavorativa, prevedendo che i rapporti di lavoro di tutti i dipendenti addetti all’azienda (o al ramo d’azienda) passano automaticamente dal cedente al cessionario, senza necessità del consenso del singolo lavoratore, in deroga all’art. 1406 c.c.

L’art. 2112 c.c. prevede inoltre una tutela rafforzata dei crediti che il lavoratore aveva al momento del trasferimento dell’azienda, in quanto stabilisce che cedente e cessionario sono responsabili in solido nei confronti dei lavoratori, indipendentemente dal fatto che il debito risulti dalle scritture contabili del cedente.

Il lavoratore trasferito al cessionario conserva tutti i diritti derivanti dal pregresso rapporto di lavoro (ad esempio l’anzianità) e il cessionario è tenuto ad applicare gli stessi trattamenti economici e normativi previsti dai CCNL vigenti alla data della cessione. Il trasferimento d’azienda non è considerato di per sé giustificato motivo di licenziamento; la cessione non può dunque costituire un espediente per ridurre il personale dipendente in organico dell’azienda.

I  lavoratori hanno diritto di recedere per giusta causa del contratto di lavoro qualora nei 3 mesi successivi al trasferimento avvenga una modifica delle condizioni di lavoro rilevante, che incida in modo peggiorativo sugli aspetti economici, normativi e professionali del rapporto con il lavoratore.

7. Il corrispettivo

Il corrispettivo per la cessione d’azienda è solitamente dato dal suo valore patrimoniale, cioè dalla somma delle attività e passività (risultanti dal bilancio straordinario di cessione) e dell’avviamento, cioè della capacità dell’azienda di produrre reddito.

Il corrispettivo nel contratto cessione azienda non sempre è determinato fin dall’inizio della contrattazione tra le parti; talvolta esso viene definito solo dopo la conclusione delle trattative e della c.d. Due Diligence, cioè al momento del perfezionamento della cessione (closing), o addirittura anche dopo tale momento.

Spesso infatti il prezzo della cessione può essere determinato solo dopo aver rilevato l’esatta consistenza del patrimonio aziendale; e poiché il valore dei beni aziendali, dell’avviamento e delle passività ed attività trasferite muta continuamente (si pensi ad esempio al valore delle giacenze di magazzino, dei crediti e debiti) è possibile determinare nel contratto (preliminare) solo un prezzo provvisorio, sulla base di una data situazione patrimoniale rilevata ad una certa data.

Al momento del trasferimento dell’azienda, o successivamente, viene quindi determinato il prezzo definitivo, sulla base di una situazione patrimoniale aggiornata a tale data, e sulla base delle eventuali differenze rispetto alla vecchia situazione si apportano le necessarie rettifiche, in aumento o in diminuzione, del prezzo.

Ciò implica che spesso nel contratto di cessione d’azienda il pagamento di (tutto o parte) del prezzo venga dilazionato, e che tale dilazione venga spesso garantita (tramite fideiussioni, o garanzie a prima richiesta).

Spesso inoltre nel contratto di cessione d’azienda si prevede che qualora le parti siano in disaccordo circa i risultati della verifica della situazione patrimoniale, l’individuazione del prezzo definitivo sarà rimessa ad un terzo arbitratore, ex art. 1473 c.c. (spesso una società di revisione).

È frequente infine che le parti stipulino un contratto di mandato fiduciario (escrow), con cui viene incaricato un terzo, in qualità di mandatario (escrow agent), di amministrare, nelle more del closing, una quota del prezzo versato dall’acquirente e di corrisponderlo al venditore decorso un certo termine, senza che siano state avanzate richieste di indennizzo da parte dell’acquirente.

8. Le garanzie contrattuali del cessionario e del cedente 

La disciplina del Codice civile sul trasferimento d’azienda, in particolare per ciò che attiene al trasferimento dei contratti, dei crediti/debiti e dei lavoratori, è volta essenzialmente a proteggere i terzi. Per tale motivo, è opportuno predisporre un contratto di trasferimento d’azienda il più possibile dettagliato, in modo da assecondare gli interessi delle parti.

In particolare, atteso il pesante regime di responsabilità in capo al cessionario d’azienda previsto dalle norme del Codice civile, nella prassi contrattuale generalmente il cessionario si tutela prevedendo nel contratto di cessione d’azienda una serie di specifiche garanzie contrattuali in capo al cedente, che derogano e/o integrano le norme del codice civile sulla compravendita.

Poiché il compratore della farmacia è interessato ad acquisire la stessa in funzione della sua futura redditività, al venditore viene spesso richiesto di garantire la veridicità delle informazioni fornite all’acquirente e di rispondere delle dichiarazioni che si rivelino successivamente mendaci o inesatte.

Generalmente, nel contratto di cessione dell’azienda-farmacia il venditore garantisce:

• esistenza, valore, consistenza e titolarità dei beni trasferiti con l’azienda;
• assenza di oneri, privilegi, diritti di terzi in genere non espressamente dichiarati;
• esistenza, vigenza e validità di autorizzazioni, licenze o permessi necessari per l’esercizio della farmacia;
• assenza di fatti pregressi da cui possano sorgere passività o sanzioni di tipo fiscale;
• assenza di fatti pregressi da cui possano sorgere responsabilità di tipo giuslavoristico;
• assenza di fatti pregressi da cui possano sorgere responsabilità di tipo ambientale;
• esistenza e/o buon fine dei crediti dell’azienda trasferita;
• esistenza o assenza di pretese di terzi per inadempimenti contrattuali;
• conformità alla normativa vigente di macchinari e impianti.

A tali garanzie sono generalmente collegati obblighi di indennizzo a carico del cedente, spesso con franchigie minime o massime (floor/cap), efficaci entro determinati limiti temporali.

Il venditore, a sua volta, è generalmente esposto al rischio che l’acquirente:

• non stipuli il contratto definitivo di cessione;
• non corrisponda il prezzo, pattuito al closing o dopo il closing;
• sollevi un’eccezione di compensazione (set off) del debito relativo al pagamento del prezzo con crediti derivanti da richieste di indennizzo.

Per cautelarsi nei confronti di tali rischi, il venditore può inserire nel contratto di cessione d’azienda una serie di garanzie.

In primo luogo, si può prevedere nel contratto preliminare di cessione d’azienda che il compratore versi un anticipo sul prezzo, associato ad una clausola penale o a una caparra confirmatoria.

In secondo luogo, si può stipulare un mandato fiduciario (escrow) in base al quale le parti incaricano un terzo, in qualità di mandatario (escrow agent) di amministrare, nelle more del closing, l’anticipo sul prezzo versato dall’acquirente  e/o trasferire l’azienda al compratore, previa verifica dell’avverarsi delle condizioni sospensive per il closing.

Infine, il venditore può chiedere all’acquirente di farsi rilasciare idonee garanzie, reali o personali.

 

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato specializzato in diritto farmaceutico

 

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Le informazioni contenute nel presente articolo hanno carattere generale e non sono da considerarsi un esame esaustivo né intendono esprimere un parere o fornire una consulenza di natura legale. Le considerazioni e opinioni di seguito riportate  non prescindono dalla necessità di ottenere pareri specifici con riguardo alle singole fattispecie descritte. Di conseguenza, il presente articolo non costituisce un(né può essere altrimenti interpretato quale) parere legale, né può in  alcun modo considerarsi come sostitutivo  di una consulenza legale specifica.