29 Dic Farmacisti: quali incompatibilità?

Incompatibilità tra farmacisti

 

Anche per il mondo farmaceutico, così come previsto per le altre professioni, la legge n. 124/2017 sulla concorrenza ha introdotto importanti novità, non esenti da dubbi e criticità interpretative.

 

Chi può essere titolare di una farmacia privata?

A seguito delle novità previste dalla L. n. 124/2017, possono aprire una farmacia ed esserne titolari:

  • I farmacisti iscritti all’albo e forniti di idoneità professionale;
  • le società di persone (cui possono partecipare anche da soggetti non farmacisti);
  • le società di capitali (cui possono partecipare soci non farmacisti o società di capitali o di persone);
  • le società cooperative a responsabilità limitata.

La L. n. 124/2017 stabilisce tuttavia che solo i farmacisti idonei e iscritti all’albo possono essere titolari di una o più farmacie in forma individuale. Tale condizione – così come quella di gestore provvisorio – sembrerebbe incompatibile con la qualifica di socio in una società proprietaria di farmacie, in quanto la L. n. 124/2017 non ha abrogato esplicitamente l’art. 112, comma 2, del Tuls (che vieta il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona).

 

Società titolari di farmacie

In base alla L. n. 124/2017, la direzione di una farmacia gestita da una società deve essere comunque affidata ad un farmacista che abbia l’idoneità. Non è tuttavia più previsto che il direttore sia anche socio della società titolare della farmacia privata.

Ogni società può detenere, direttamente o indirettamente, un numero di farmacie non superiore al 20% degli esercizi esistenti in una regione. Conseguentemente, una società proprietaria può figurare in qualità di socio in un’altra società titolare di farmacie.

In proposito si pone peraltro un nodo interpretativo da sciogliere. La norma sembra autorizzare tutti i soggetti titolari (persone fisiche o società) a controllare diverse farmacie. Occorre tuttavia considerare che non è stato abrogato l’art. 112, comma 2, r. d. n. 1265 del 1934 (TULS), che vieta il cumulo di due o più autorizzazioni in capo a una sola “persona”. Il termine “persona”, indicava, nella logica originaria del decreto, le sole persone fisiche; ma in tal modo si creerebbe una irragionevole disparità tra le società titolari di farmacie, che potrebbero essere titolari di più farmacie (con il solo limite stabilito dalla normativa antitrust), e il farmacista titolare, che, invece, potrebbe essere titolare di una sola farmacia.

Per esigenze di trasparenza, le società sono tenute a comunicare alla Fofi e all’assessorato alla Salute competente lo statuto e ogni variazione della compagine sociale.

Le società proprietarie di ambulatori e strutture medico-sanitarie non possono detenere farmacie o partecipare come soci in società titolari di farmacie private.

 

Incompatibilità per soci di società proprietarie di farmacie

La partecipazione a una farmacia in forma societaria è incompatibile con le attività e le posizioni specificate dall’art. 7, comma 4 bis, della L. n. 362/1991 (aggiunto dall’art. 5 del D.L. 223/2006). In particolare, una persona fisica socio di società proprietaria di farmacie non può:

  • esplicare attività nel settore della produzione del farmaco;
  • esplicare attività nel settore dell’informazione scientifica del farmaco;
  • esercitare la professione medica; tale incompatibilità sembra doversi estendere anche alle società proprietarie di cliniche e case di cura
  • essere titolare individuale o gestore provvisorio di farmacia;
  • essere direttore o collaboratore di altra farmacia della quale non è socio;
  • essere parte di un rapporto di lavoro pubblico o privato (conseguentemente, un farmacista

dipendente di una farmacia o un dipendente di farmacia ospedaliera non può essere anche socio di farmacia).

A sua volta, una società socia di un’altra società titolare di farmacie non può contemporaneamente:

  • esplicare attività nel settore della produzione del farmaco;
  • esplicare attività nel settore dell’informazione scientifica del farmaco.

La violazione delle disposizioni sopra elencate comporta la sospensione del farmacista dall’albo professionale, per un periodo non inferiore a un anno.

In seguito alla partecipazione al concorso straordinario indetto dalle Regioni, ai sensi dell’art. 11 D.L. n. 1/2012, è dubbio se la causa di incompatibilità deve sussistere all’atto della costituzione della società, oppure all’atto della sua messa in esercizio. Il Ministero della Salute ha chiarito (risposta del 23/11/2012), che la società costituita tra i titolari in forma associata rileva unicamente ai fini della gestione, perché la titolarità, per effetto dell’art.. 11 del D.L. n. 1/2012, resta congiuntamente in capo ai soci, in deroga alla fattispecie già prevista dall’art. 7 della L 362/1991. Tale disposizione va poi integrata con le previsioni dell’art. 9 del DPR 1971, in particolare con riferimento all’indicazione del locale ove sarà aperto l’esercizio e gli altri adempimenti previsti dal comma 2 dell’art. 9 (versamento della tassa di concessione). È in questa fase che gli interessati presentano l’istanza per ottenere il provvedimento di autorizzazione all’esercizio della farmacia. Ed è in tale momento che dovrebbero esser necessariamente eliminate le cause di incompatibilità di cui all’art. 8 della legge 362/1991, le quali rilevano come ostative al rilascio alla società dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia.

Se viene sospeso il socio che è direttore responsabile, allora la direzione della farmacia gestita da una società deve essere affidata a un altro dei soci. Se poi eventualmente risultano sospesi tutti i soci, allora viene interrotta la gestione della farmacia, per il periodo corrispondente alla sospensione dei soci. In questi casi l’autorità sanitaria competente nomina, ove necessario, un commissario per il periodo di interruzione della gestione ordinaria.

 

Trasferimento della titolarità di una farmacia

Per quanto riguarda le regole sul trasferimento della titolarità della farmacia, restano in vigore le regole previste dall’art. 7 comma 8 L. n. 362/1991, in base al quale è possibile il trasferimento solo dopo tre anni dal rilascio dell’autorizzazione.

Tale regola riguarda sia i farmacisti iscritti all’albo che le società, ma non si applica, invece, al trasferimento di quote della società.

Per i trasferimenti tra persone fisiche, resta obbligatorio che il nuovo titolare sia un farmacista iscritto all’albo, idoneo all’esercizio della professione o con almeno due anni di pratica professionale certificata effettuata.

Restano inoltre in vigore le regole relative al trasferimento della titolarità della farmacia mortis causa: l’erede può, in sei mesi di tempo, conseguire i titoli necessari per intestarsi la farmacia, oppure trasferirla ad una società e rimanerne socio.

 

Il parere del Consiglio di Stato sulle incompatibilità tra farmacisti.

Il Consiglio di Stato, con parere del 3.1.2018, è intervenuto in merito alle disposizioni sulla compatibilità dei soci nell’acquisire partecipazioni di gestione nelle farmacie, esprimendo la propria posizione circa alcune criticità interpretative. Il Consiglio di Stato, ha chiarito che:

  • l’incompatibilità tra la partecipazione alle società titolari di farmacia e l’esercizio della professione medica riguarda qualunque medico, sia che eserciti la professione, sia che non eserciti e sia solo iscritto all’Albo professionale;
  • l’incompatibilità da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione (ad esempio per la partecipazione di mero capitale, esclusione che potrebbe comportare rilevanti conseguenze di carattere economico, fungendo da ulteriore incentivo all’incremento dell’attività di mero finanziamento ed inficiando così il ruolo professionale del farmacista ed “il rapporto fiduciario con i pazienti fondamentale per assicurare un alto livello di aderenza alla terapia”);
  • l’incompatibilità da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia è applicabile anche all’ipotesi della partecipazione sociale alla società di farmacia da parte di altra società di farmacia;
  • nel perimetro di incompatibilità tra la partecipazione ad una società di farmacia e qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, rientrano, oltre ai rapporti di lavoro subordinato, anche quelle prestazioni che, sebbene autonome, vengono effettuate con una regolarità tale da risultare assorbenti; la ratio della norma è infatti quella di “evitare che il socio possa contrarre vincoli che impediscano un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative a favore della società e/o della farmacia sociale”;
  • le incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, e di cui all’art. 8, comma 1, della L. n. 362/1991 si applicano anche alle società di farmacisti vincitori di concorso straordinario; tali disposizioni infatti non distinguono infatti tra farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario e farmacie acquisite con concorso straordinario.

 

Le critiche all’interpretazione del Consiglio di Stato

L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato è stata criticata da più parti, in quanto ritenuta eccessivamente rigorosa. In particolare, il Notariato (studio n. 75/2018) ha sottolineato che, attenendosi in maniera rigorosa a quanto ritenuto da tale organo in materia di incompatibilità, nessuna persona fisica potrebbe partecipare alla gestione delle farmacie, a meno che nulla facente.

In particolare, si è sottolineato che, interpretando rigorosamente l’art. 8 lett. c) L. n. 362/1991 – secondo cui la partecipazione alle società titolari di farmacie è incompatibile “con qualsiasi tipo di rapporto di lavoro pubblico o privato” – nel senso che l’incompatibilità dei soci con qualsiasi tipo di rapporto di lavoro pubblico o privato sia compatibile con l’estensione alle società di capitali dei soggetti titolari di farmacie, conseguirebbe che soci diversi dai farmacisti idonei potrebbero essere solo coloro che siano disoccupati o studenti, oppure imprenditori e professionisti; ciò significherebbe rendere inapplicabile di fatto l’estensione della titolarità delle farmacie a tali società. Tutte le società di capitali, specie se di medie o grandi dimensioni, infatti, non potrebbero intestarsi una o più farmacie poiché la maggioranza dei loro soci sarebbero legati da un rapporto di lavoro con la società stessa o con un qualsiasi soggetto terzo.

Secondo il Notariato, l’incompatibilità tra farmacisti dovrebbe invece valere solo con riferimento ai farmacisti soci e/o direttori in virtù del disposto dell’art. 8, comma 3, L. n. 362/1991, con conseguente possibilità, per il dipendente pubblico o privato, di detenere partecipazioni in società di gestione delle farmacie.

Altri hanno poi ritenuto che la norma sull’incompatibilità (tra farmacisti) tra la posizione di socio e qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato debba essere interpretata restrittivamente, come riferentesi al solo lavoro subordinato, e non anche al lavoro autonomo, altrimenti si verificherebbe una generale impossibilità per il socio di qualunque attività lavorativa in una sfera diversa da quella della farmacia sociale e/o della società come tale, con conseguente ingiustificabile compressione della libertà di iniziativa economica e/o professionale del socio stesso. La ratio del divieto verrebbe così ricondotta nell’esigenza di evitare che il socio possa contrarre vincoli stringenti – come appunto quelli che ineriscono a un rapporto di lavoro subordinato – con un qualsiasi terzo (rispetto alla società), pubblico o privato, tali da impedirgli un adeguato svolgimento delle sue prestazioni lavorative a favore della società e/o della farmacia sociale, anche quando egli non vi sia tenuto dallo statuto e/o dagli incarichi assunti.

 

Il parere del Ministero della Salute sull’incompatibilità tra farmacisti

Recentemente, tuttavia, il Ministero della Salute, con parere del 7 marzo 2018, ha confermato l’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato alle norme sulle incompatibilità del farmacista.

Il parere del Ministero era stato sollecitato da una ASL piemontese, la quale aveva rivolto un doppio quesito. Il primo si riferiva all’ipotesi in cui una S.r.l., costituita da due farmacisti, la quale era in procinto di diventare titolare di una farmacia, e che voleva assegnare la direzione a uno dei soci, già socio accomandante all’1% in un’altra società, a sua volta titolare di una farmacia ubicata in altra regione. Il secondo quesito invece riguardava il caso di due farmaciste che risultavano già socie di due distinte società, cui fanno capo due diverse farmacie.

Il Ministero ha risposto affermando che le ipotesi di incompatibilità tra farmacisti previste dagli artt. 7 e 8 della L. n. 362/91 si applicano «a tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, persone fisiche o società: quindi, non può partecipare a una società titolare di farmacia un’altra società titolare anch’essa di farmacia», ma neppure – per la medesima ragione – un farmacista «individualmente titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia».

Sul tema dell’incompatibilità tra farmacisti, non resta che attendere le prime pronunce della giurisprudenza.

 

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Avv. Valerio Pandolfini

 

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