La pubblicità e la promozione dei servizi delle farmacie

La farmacia ha una doppia anima: da una parte, eroga un servizio pubblico, di natura sanitaria; dall’altra, esercita un’attività d’impresa. La natura di servizio pubblico che caratterizza la farmacia implica la necessità di regolamentare, più attentamente e specificamente rispetto ad altre attività imprenditoriali, condizioni e limiti della promozione pubblicitaria. La promozione dei servizi sanitari in farmacia deve rispettare una serie di limiti, con particolare attenzione al tipo di comunicazione utilizzata e alla natura del servizio offerto. Oltre ai principi generali sulla pubblicità, contenuti nel  D.lgs. n. 145/2007, si applicano alle farmacie i principi contenuti nel codice deontologico equelli sulla pubblicità nel settore sanitario, recentemente modificati dalla L. n. 103/2023.

1. I principi generali in tema di pubblicità

Come è noto, la farmacia ha intrinsecamente una doppia anima: da una parte, eroga un servizio pubblico, di natura sanitaria; dall’altra, esercita un’attività d’impresa. Sotto quest’ultimo profilo, le farmacie non possono prescindere dal promuovere la propria attività e i propri servizi per affrontare la quotidiana sfida della concorrenza.

La natura di servizio pubblico che caratterizza la farmacia implica tuttavia la necessità di regolamentare, più attentamente e specificamente rispetto ad altre attività imprenditoriali, condizioni e limiti della promozione pubblicitaria.

Per quanto attiene la regolamentazione della pubblicità dei farmaci – ovvero delle sostanze e principi attivi che la farmacia commercializza – si rinvia all’apposito approfondimento pubblicato in altro articolo.

La nozione di pubblicità è contenuta nell’art. 2, comma 1, del D.lgs. n. 145/2007  secondo il quale la stessa consiste in “qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi”.

Si tratta quindi di una nozione molto ampia di pubblicità, che prescinde dal mezzo attraverso il quale il messaggio pubblicitario venga diffuso, purché lo stesso sia finalizzato a promuovere, anche indirettamente, una determinata attività imprenditoriale. Nel caso della farmacia, si può dunque definire come pubblicità qualsiasi forma di messaggio, comunque diffuso, che abbia lo scopo di promuovere la farmacia in generale o alcuni elementi specifici, quali ad esempio la presenza di determinati reparti o la prestazione di determinati servizi.

L’art. 1°, 2° comma, del D.lgs. n. 145/2007 prevede che la pubblicità in generale (quindi anche per le farmacie) debba essere palese, veritiera e corretta; tali caratteristiche devono essere presenti nel messaggio pubblicitario fin dal primo contatto con il destinatario, dato che il messaggio pubblicitario esaurisce la propria funzione nell’indurre il destinatario a rivolgersi al professionista.

L’Art. 5 del D.lgs. 145/2007 prevede altresì che la pubblicità deve essere sempre “chiaramente riconoscibile” come tale, e che la pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione.  Ai destinatari del messaggio pubblicitario deve dunque essere consentito di riconoscere la natura promozionale e non indipendente dello stesso, in modo che venga attivata una sufficiente reazione critica e soglia di attenzione.

Sempre con riferimento alla disciplina generale della pubblicità, l’art. 2, lett. b), del Dlgs 145/2007 vieta la pubblicità ingannevole, definita come “qualsiasi pubblicità che, in qualunque modo, compresa la sua presentazione, è idonea a indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico, ovvero che, per questo motivo sia idonea a ledere un concorrente”.

È invece consentita la pubblicità comparativa, purché la stessa:

• non sia ingannevole;
• confronti beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;
• confronti oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi;
• non ingeneri confusione sul mercato tra i professionisti o tra l’operatore pubblicitario ed un concorrente o tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni distintivi, i beni o i servizi dell’operatore pubblicitario e quelli di un concorrente;
• non causi discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali, altri segni distintivi, beni, servizi, attività o posizione di un concorrente;
• non tragga indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla denominazione commerciale ovvero ad altro segno distintivo di un concorrente;
• non presenti un bene o un servizio come imitazione o contraffazione di beni o servizi protetti da un marchio o da una denominazione commerciale depositati.

2. I principi del Codice Deontologico del Farmacista sulla pubblicità

L’art. 23 del Codice Deontologico del Farmacista (approvato dal Consiglio Nazionale in data 7 maggio 2018), in linea con il quadro normativo vigente e con gli orientamenti espressi dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato in materia di disciplina della pubblicità prevista dai codici deontologici, consente la promozione sia della professione di farmacista che della farmacia stessa, purché nel rispetto dei principi di correttezza, veridicità e trasparenza, e purché la pubblicità non sia equivoca, ingannevole o denigratoria.

La pubblicità può essere fatta utilizzando anche mezzi di comunicazione di massa, al fine di segnalare l’esistenza della farmacia e di pubblicizzare le caratteristiche dell’esercizio e i servizi offerti. La norma deontologica prevede tuttavia che il farmacista, contestualmente all’attivazione della pubblicità, debba trasmetterne il contenuto all’Ordine di appartenenza; in concreto dunque ogni Ordine, ove lo ritenga opportuno o necessario, provvederà i dettagli di trasmissione dei contenuti della pubblicità.

Il Codice deontologico si riferisce al “farmacista”, intendendosi per tale il direttore responsabile della farmacia. Come è noto, a seguito delle novità introdotte dalla L. n. 124/2017 – che ha riconosciuto la possibilità per le società di capitali, anche interamente partecipate da soci non farmacisti, di essere titolari dell’esercizio della farmacia – il direttore della farmacia, nella sua qualità di farmacista, è chiamato a garantire che la complessiva organizzazione e l’esercizio della farmacia siano adeguati alla funzione di presidio socio-sanitario assolto dalla farmacia stessa, nonché che siano rispettate dalla farmacia dallo stesso diretta le norme di leggi vigenti, comprese quelle deontologiche.

Il rispetto delle regole deontologiche sulla pubblicità (e non solo) deve quindi essere assicurato dal direttore della farmacia indipendentemente dalla volontà della proprietà della farmacia, non essendo consentito che le modalità di gestione della farmacia di proprietà di soggetti non farmacisti possa determinare una violazione di tali regole.

L’art. 23 del Codice Deontologico prevede che il farmacista non può effettuare promozione pubblicitaria in favore di esercenti di altre professioni sanitarie o di strutture sanitarie. Analogamente, il farmacista non può accettare o proporre egli stesso che vengano effettuate comunicazioni pubblicitarie relative alla propria farmacia nelle strutture di coloro che svolgono altre professioni sanitarie (come studi e ambulatori medici o veterinari, cliniche e strutture sanitarie e socio-assistenziali).

La previsione – che contiene dunque un divieto assoluto per la farmacia di fare pubblicità a professionisti e strutture sanitarie, e viceversa, a prescindere dalla conformità o meno del contenuto del messaggio pubblicitario ai precetti deontologici – è conforme a quanto disposto dall’art. 102 del Testo Unico Leggi Sanitarie, il quale vieta la commistione di interessi tra l’esercizio della farmacia e le altre professioni sanitarie, anche a tutela del diritto alla salute.

Qualora il direttore o il farmacista responsabile non riesca a fare rispettare tale divieto dalla proprietà della farmacia, gli stessi devono segnalare tale inosservanza all’Ordine, al fine di andare esenti da responsabilità disciplinare.

Sono invece ammissibili comunicazioni prive di finalità promozionali ed aventi quali unico scopo l’informazione sanitaria in favore dei cittadini, anche qualora tali comunicazioni riguardino i servizi sanitari assicurati da altri esercenti professioni sanitarie. E’ quindi consentito diffondere informazioni circa l’esistenza di servizi sanitari nel territorio, ad esempio mediante la diffusione di elenchi presso la farmacia per indicare, in modo completo e senza discriminazioni – e dunque senza promuovere in maniera selettiva un determinato esercente altra professione sanitaria o esercizio – gli studi e gli ambulatori medici o veterinari, le cliniche e le strutture sanitarie e socio-assistenziali presenti nel territorio.

3. La disciplina delle attività promozionali della farmacia

A prescindere dalle norme deontologiche sopra descritte, le attività promozionali adottabili dalle farmacie per pubblicizzare i servizi offerti trovano la loro disciplina nell’ambito più generale della pubblicità nel settore sanitario.

In proposito, l’art. 1, comma 525, L. 145/2018 (Legge Finanziaria 2019), nella sua formulazione originaria, prevedeva un generale divieto di fornire informazioni a carattere promozionale o suggestivo.

Tale norma escludeva dunque tout court la possibilità per le strutture sanitarie private e gli iscritti agli albi degli Ordini delle professioni sanitarie in qualsiasi forma giuridica svolgano la loro attività – pertanto anche i farmacisti (anche se operanti presso parafarmacie) – di fornire qualsiasi elemento di carattere promozionale o suggestivo, a prescindere dal fatto che la relativa comunicazione potesse o meno determinare ricorsi impropri a trattamenti sanitari.

Siffatto divieto è stato tuttavia ritenuto dalla Commissione Europea incompatibile con le norme UE in tema di diritto di stabilimento e prestazione di servizi.

Il DL n. 69/2023 (c.d. Decreto “Salva infrazioni”), convertito in L. n. 103/2023, ha quindi riformulato il precedente divieto in materia di pubblicità nel settore sanitario, per recepire le osservazioni della Commissione europea, con interessanti riflessi applicativi sulle attività di promozione dei servizi offerti dalle farmacie.

Ai sensi dell’’art. 6 della L. n. 103/2023, è vietato veicolare elementi a carattere attrattivo e suggestivo, tra cui comunicazioni contenenti offerte, sconti e promozioni, che possano determinare il ricorso improprio a trattamenti sanitari.

Pertanto, il divieto di fornire informazioni a carattere promozionale o suggestivo è limitato ai casi in cui la comunicazione commerciale abbia ad oggetto offerte, sconti o promozioni che possano determinare il ricorso improprio a trattamenti sanitari per carattere attrattivo e suggestivo.

Anche se la normativa non prevede sanzioni esplicite per la violazione di queste disposizioni, il mancato rispetto delle regole sulle comunicazioni informative sanitarie può comportare conseguenze di natura deontologica. In caso di violazione, infatti, gli Ordini professionali possono avviare procedimenti disciplinari. Inoltre, in casi particolarmente gravi, è altresì possibile che l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (AGCM) può intervenire con sanzioni amministrative.

L’effettiva applicabilità della norma in esame alle attività promozionale delle farmacie deve essere valutata caso per caso. La promozione di servizi offerti dalla farmacia – ivi compresi i servizi di secondo livello contemplati dall’art.1 del D.Lgs. 153/2009, mediante l’utilizzo di apparecchiature strumentali non invasive – può comunque essere effettuata unicamente nel rispetto dei suddetti limiti, pena l’applicazione della richiamata sanzione disciplinare.

Ad esempio, rientrano probabilmente nel perimetro applicativo del divieto in oggetto le iniziative di fidelizzazione, che prevedono l’accumulo di punti sulle carte fedeltà, che hanno evidentemente carattere attrattivo e suggestivo.

FAQ – Domande frequenti

                                                                                                Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato specializzato in diritto farmaceutico

 

---

Le informazioni contenute nel presente articolo hanno carattere generale e non sono da considerarsi un esame esaustivo né intendono esprimere un parere o fornire una consulenza di natura legale. Le considerazioni e opinioni di seguito riportate  non prescindono dalla necessità di ottenere pareri specifici con riguardo alle singole fattispecie descritte. Di conseguenza, il presente articolo non costituisce un(né può essere altrimenti interpretato quale) parere legale, né può in  alcun modo considerarsi come sostitutivo  di una consulenza legale specifica.